篇一：刑法读书笔记
《刑法的基础观念》 读书笔记
《刑法的基础观念》一书，是张明楷老师1995年尚在中南政法学院之时所著的一本小册子，我做这篇读书笔记所依据的版本，是中国检察出版社1995年七月一一版。张老师写这本书的目的，用他自己的话说就是“对刑法基础观念形成共识，是解决刑法争议问题的前提”“绪论部分实际上阐述的是刑法的基础观念，应作深入探讨和研究。但是我国法学界似乎轻视绪论部分，导致对刑法的基础观念缺乏研究，没有形成共识，进而造成对具体问题做就事论事争论的局面。”
四年的本科教育，让我对于刑法学基本的体系框架有了一个较为清晰的把握，但是，在进一步学习的过程中，我发现这种把握过于粗疏，根本不足以支撑进一步的学习和接下来的研究。例如，我对罪刑法定原则内涵的六个基本方面可以说熟稔在心，但是对每个方面的含义、要求、在立法及司法实践中的表现等等方面的细节内容我就难以给出全面准确地回答；再如，对于刑法的“谦抑性”这个术语，我在讨论问题的时候也会常常用到，但是，“谦抑性”这个词的具体含义以及“谦抑性”在整个刑法理论中究竟处于一个怎样的地位，这两个问题却总是困扰着我。我深感迫切需要一本对刑法的基本概念和基本原理进行深入论述和展开的著述，来充实这一体系的血肉。
张老师的《刑法的基础观念》这本书在这一方面给我的帮助是很大的，较之一般刑法教材的寥寥几十页的“绪论”部分，张老师这本32万字的著作对刑法中很多基本问题的论述可谓细致入里。譬如，张老师在论述罪刑法定原则最基本的要求“法律主义”时，就像读者展示了：成文法主义对习惯法的批判、立法权的归属与委任立法、以及判例的效力与罪刑法定原则之间的关系。再比如，本书的第四部分“刑事立法原则与技术”，第七部分“行政刑法的一般原理”这两部分为一般刑法教材所不载，而在本科的刑法学习中也极易为学习者忽视。特别是关于行政刑法的部分，行政刑法较多的工具理性和较弱的伦理色彩；其与刑事刑法的差别与共通之处；将行政刑法全部置于刑法典中是否合理，等等一系列的问题（P300-345），我都从未认真思考过。但是，通过阅读张老师关于行政刑法的论述，深感此处看似平淡，却隐藏着很多问题。
除了内容上更为丰富与深刻，在论述过程中，张老师还非常注重使用各种例子和资料来支撑和丰富自己的观点。这些例子和资料纵通古今、横贯中西，反映
出张老师的渊博学识，也极大的开阔了我的眼界，为我提供了很多宝贵资料。比如，张老师在论述“犯罪化”与“非犯罪化”这一问题的时候，就附带分析了“通奸行为”和“卖淫嫖娼行为”不应当犯罪化的原因（P156-159）。还有像张老师在介绍罪刑法定原则之渊源时，引述的“弗吉尼亚权利法案”中的一段原文（P93）对于很少能接触外语原始资料的我来说也是非常有意思的。
我还注意到，张老师在第五部分“刑法解释论中”引用了这样一条资料“乐之道深矣，故工之善者，必得于心应于手而不可述之于言；听之善，亦必得于心而会以意，不可得而言也。??余尝问诗于圣俞，期声律之高下，文语之癖病，可以指而告余；至其心之得着，不可以言而告也。余亦将以心得意会而未能至之者也。”（P195，注3）我初见此文时，以为系张老师转引自别处，后来看其注释，方知此段资料引于文忠公（欧阳修的谥号）的原作《书梅圣俞稿后》。而这类中国文人探讨诗文的著述，除了《文心雕龙》等几部大部头以外，其它均散见于文人浩如烟海的文集与笔记小说中，如本篇即见于《欧阳修全集》。除非是以钻故纸堆为毕生事业的老学究们，一般人一辈子都很难看过几部；就算是见过，到要用之时，又未见得就能想得起；就算想得起，要从书堆中找到其出处又非易事。而张老师在写作刑法文章是居然也能将这种偏门的文史资料信手拈来，为我所用，确实令我钦佩。
这本书给我的另一个巨大的帮助就是纠正了我头脑中很多不正确的成见，澄清了很多原本似是而非的观念。例如，“报应刑理论与罪刑法定原则之间存在必然的联系”、“报应刑理论回答的是刑罚目的论的问题”这样的命题，如果不是张老师在书中指出来，我断不会想到这还会是错的。但是张老师在书中明确指出，“报应刑理论不是针对罪刑法定原则提出来的，也不是针对刑罚目的提出来的，而是针对刑法的正当化根据提出来的。”“显然，报应刑论的提出并不是为了给罪刑法定主义提供理论基础”“罪刑法定原则与应报刑（即报应刑——原引者注）、威吓刑思想之结合，在理论上并不是必然之事，毋宁说是历史上偶然的结果较为妥当。??罪刑法定主义原则与应报刑、威吓刑之思想间没有任何理论上必然的结合关系，这和罪刑法定主义原则与改善刑和教育刑思想之间的关系是完全相同的。”（P98-99）
又比如，我原本以为，严格的罪刑法定主义应该排除判例、学说、习惯、条理等在审判中的效力。但是张老师在本书中告诉读者，“为了将某种行为解释为包含在刑罚法规定的行为类型中，当然可以援用判例、习惯、条理等等。换言之，判例、习惯、条理本身不能直接作为法源，但能作为构成要件的理解与违法性判断的依据，即可以根据它来确定某行为是否属于刑罚法规所规定的犯罪行为。另一方面，也可能根据判例、习惯、条理将某种行为排除在刑罚法规所规定的犯罪行为类型之外。在大陆法系国家，判例作为对刑法的解释，能使刑法的含义明确，事实上对将来的裁判活动具有拘束力。在此意义上，不可否认判例具有准法源的意义。”（P108-109）
如果说这本书稍微有些缺憾的话，就是它的版本有点老了，按照张老师前言落款所记载的时间，这本书因该成书于1995年1月或更早的94年底。距今已有14年时间，更兼其间经历了1997年刑法典的大规模修订，更让我在阅读本书是有恍若隔世之感。书中所引用的很多法条和法律文件或被修改或被废止。这给我的阅读带来不小的困难。但是，这种时空上的隔阂却也让我看到了我国刑法学发展的历史痕迹。我很难想象现今法学院大一的学生都耳熟能详的“公法和私法”的分类，竟然在相当长的时间内不为我国法学界所接受。（P6）而“权威刑法”与“自由刑法”这一分类当年被作为资产阶级刑法理论受到批判。更有意思的是，张老师在分析这一问题的时候引述台湾林纪东老先生的一段话做出了自由主义刑法必将没落的预言（P7-11）。但是其后学术的发展，却成了这个预言的反证。到我进入法学院的时候，刑法对人权特别是犯罪人权利的保护、对国家刑罚权的限制等等这些自由主义刑法的观念，至少在学界已经成为一种普遍的共识。历史的吊诡之处，常常不得不让人唏嘘。
篇二：犯罪与刑罚读后感
《论犯罪与刑罚》读后感
很难想象这本在1764年写成的小册子中有很多现在都没有过时的观点，甚至核心部分已经成为了现代刑法的原则，如罪刑法定、罪行相适应等等，作者对刑讯逼供、废除死刑、财产刑的看法在现在看来都是进步的。
全书共有42章，主要围绕着罪刑法定主义思想、犯罪与刑罚相对称、刑罚的宽和和犯罪的预防这几个中心思想来展开论述。
据贝卡里亚的观点，法律认为：所有的臣民都平等地依存于它，任何名誉和财产上的差别要想成为合理的，就得把这种基于法律的先天平等作为前提，此即所谓“罪刑法定原则”，“只有法律才能为犯罪规定刑罚”。他认为法律条文应当明确和公开，必须有独立的司法官员来判定犯罪事实、适用刑罚，而“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力”。
犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。否则，赏罚上的分配不当就会引起导致刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。”此即所谓的“罪行相适应原则”。贝卡里亚提出了“犯罪阶梯”，即“既然存在作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，按高到底顺序排列。”他认为既然有“犯罪阶梯”，那么也很需要一个相应的、由最强到最弱的“刑罚阶梯”，即犯罪代价的“价目表”。这样将二者统一起来就有了后世的“罪行相适应原则”。
贝卡里亚认为，“刑罚只是社会防卫的必要手段，只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此以外的一切都是多余的，因而也就是暴虐的。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”也就是说严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质，即在法制社会里应当彻底废除死刑。因为死刑的威吓作用是多余的、死刑容易引起旁观者对受刑人的怜悯、死刑的影响是暂时的、死刑可能造成不良的社会环境、死刑的错误是不可挽回的。贝卡里亚饱含人道主义的阐述死刑的弊处，大篇幅写了废除死刑的理由，为推进近现代刑罚改革做出了卓越贡献。
贝卡里亚认为，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”首先，他认为要预防犯罪，就应树立法律的权威。“就应该把法律制度得明确和通俗；就应该让国家集中全力去保卫这些法律，而不能用丝毫的力量去破坏这些法律；就应该让法律少为某些阶层服务，而让它为人服务；就应该让人畏惧这些法律，而且是让他们仅仅畏惧法律。”；其次，他认为要预防犯罪，就应该让光明伴随自由，让科学发挥作用。他说“知识传播得越广泛，它就越少滋生弊端，就越加创造福利。”；再者，他主张，预防犯罪的措施还应当包括“使法律的执行机构注意遵守法律而不腐化”，“奖励美德”，“完善教育”等等。
贝卡里亚不仅观点明确，而且语言极负感染力，思想也很具有前瞻性，不愧后人称之为刑法之父。
篇三：《论犯罪与刑法》读后感
12920092200126 洪晓燕
《论犯罪与刑法》读后感
中世纪的欧洲是黑暗的，大地上四处林立着的宗教裁判所，好似一个个现世的炼狱。罪犯被当作祭祀的祭品，承受着极尽严酷血腥的刑罚。然而，就在宗教势力肆虐蔓延的这片大地上，二十六岁的意大利青年贝卡利亚却勇敢地冲破了宗教封建势力的禁锢，其所著的《论犯罪与刑罚》就好似一盏明灯，照亮了整个欧洲大陆的漆黑夜空。
贝卡利亚接受了卢梭的“社会契约论”，深刻揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征。在对于全书的总结中贝卡利亚这样说道：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”1这段话完整而精炼地概括了贝卡利亚对于刑罚的基本观点，即刑罚的公开性、刑罚的及时性、以及后来为现代刑法制度所确认的三大刑法原则：罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则。此外，贝卡利亚还充分论证了至今仍存在较多争议的死刑废除等问题。
一、罪刑法定原则
贝卡利亚接受了卢梭的“社会契约论”学说，认为人生来是自由而平等的，由于生存斗争的日益尖锐，人们只能选择牺牲一部分自由以平安无忧地享受剩下的自由，这些牺牲的自由的总合便形成了立法权。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才有这一权利，即利用法律来规定刑罚，同时也只有法律才能为犯罪规定刑罚，这就是罪刑法定原则。
贝卡利亚在书中对罪刑法定原则进行了雄辩的解说，“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心遇到其他麻烦。??这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会；这是对人的一种正当的补偿，因为他已经牺牲了每个感知物所共有的、在自己力量范围内做一切事情的普遍自由。这一信条培养着生机勃勃的自由心灵和开明的头脑。它未1
来使人们变得善良，赋予他们一种无所畏惧的美德，而不是逆来顺受所特有的委曲求全的美德。”2法律所规定就是公民让与的自由，是任何人都不得违反的，而在法律之外，公民拥有绝对的自由，这种自由是自然而享有的，也是受保护的。正如费尔巴哈所说的“法无规定不为罪，法无规定不处罚”。这是防止司法擅断、刑罚权滥用的最有效和直接的方法。“法律”是用来规定犯罪和刑罚的载体，如果犯罪与刑罚不以这种方式加以确定，而是由司法者来决定的话，则必然会导致司法的擅断，使公民的命运捉摸不定，权益无法得到有效保护。
谈及罪刑法定原则，就不得不涉及关于法律的解释的问题。贝卡利亚认为“刑事法官根本根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”3这和孟德斯鸠的观点一致：法官只不过是宣布法律语词的喉舌，仅仅是被动地存在：“他既无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。”4他认为法官的唯一使命就是审查和裁定公民的既定刑罚。“法官对任何案件都进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或者自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景。”5贝卡利亚坚决否认法官拥有解释法律的权利，他认为如果允许法官解释法律，法律的精神会受到一个法官的逻辑推理、感情冲动、法官与被告人之间的关系等一系列足以使事物的面目在人们心中发生波动改变的因素。
对于贝卡利亚的这一观点，我是不赞同的。由于人类理性能力的有限性和周围社会环境的不断流变，语义的有限记载根本无法制定出永久完美毫无缺陷的法律。法官面临着不完美的法律，如果不赋予其解释法律的权利，难道要因为没有合适的法律依据而放任犯罪吗？这显然是及其荒谬的。因此在现行法律没有明确记载或记载不清楚的情形下，法官寻找法律渊源解释法律就是注定不可避免的了。每个人的观点容易受不同因素的影响，包括时间、地点、个人的知识、情感、逻辑推理等，因此法律解释飘忽不定。而为了确保刑罚的确定性，我们就必须要求法官必须考虑产生法律的社会条件和当初的立法目的。正如英国法官丹宁勋爵所说：“??如果现有的法律暴露了缺点，法官们又不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。他不仅必须从成文法的语言方面去2
3贝卡利亚著;黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社,2005.1.85 贝卡利亚著;黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社,2005.1.15
4 维尔著.苏力译.《宪政与分权》[M].北京:三联书店,1996.82 5
做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后，他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”此外，因为法律语言的含糊性和专业性，所以只有通过对法律解释，才能使更多的人知道和理解法律，才会减少犯罪。所以在另一个层面上，法律解释也起到了预防犯罪的作用。也正如贝卡利亚自己所说：“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。”6所以成文法必须被解释，才能被适用。
二、罪刑相适应原则
贝卡利亚认为刑罚的强度和性质要与犯罪的严重程度和性质相对称，这样才能公平地惩罚犯罪和有效地预防犯罪。“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有利的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”7这就是罪刑相适应原则。
罪刑相适应一方面体现了资产阶级的平等思想。贝卡利亚认为所有臣民都应该平等地适用法律，对于贵族与平民的刑罚应该是一致的。一个人受到的优待越多，他的犯罪行为造成的公告危害就越大。如果金钱、权力可以赎买对他人和社会的侵害，那么自由也就不存在了，到时候国家将会成为表面自由，暗中却隐伏着暴政的国家，那将是难以想象的巨大灾难。
另一方面罪刑相适应可以有效地预防犯罪。“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要联接，这种相似性特别有助于人们把犯罪的动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”8犯罪与刑罚相对应，在某种程度上对人们起着非常重要的警示作用。相反，倘若对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就无法找到更有力的手段去制止相对更具危害性的犯罪行为了。
这里提到关于犯罪与刑罚的联系，贝卡利亚认为衡量犯罪的真正标尺是犯罪6
7贝卡利亚著;黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社,2005.1.19 贝卡利亚著;黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社,2005.1.79
8
对社会的危害性，而绝对排除了犯罪时所怀有的意图。他认为主观意图是飘忽不定的，若以主观意图为衡量标尺，需要为每一种意图制定一部特殊的法律。这显然是较为片面的观点。所谓的“犯罪对社会的危害性”不应仅仅只包括当下造成的直接危害后果，还应包括在未来可能会发生的间接危害后果。一个过失造成他人及社会巨大损害的人，他主观上是不希望损害的发生的，那么该行为人进行下一次的犯罪的可能性就非常的小，即直接危害后果严重，间接危害后果轻微。而一个故意造成他人即社会损害的人，即使后果并不十分严重，但他主观上希望损害的发生的，那么他进行下一次的犯罪行为的可能就比较大，也就是间接危害后果较大。相比而言过失犯就不应受到与犯下相同罪行的故意犯同等的罪刑。而这才是实质上的罪刑相适应。
三、罪刑人道化原则
贝卡利亚从人道主义的立场出发，谴责封建专制制度和宗教的精神统治把人当作祭品来进行刑罚，强调尊重人，呼吁刑罚的缓和。他认为：“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”9他认为刑罚作为社会防卫的工具，应该是“必需的”和“尽量轻的”。规定过于严峻的刑罚，会使罪犯越敢于规避惩罚，而为了摆脱一次刑罚，则会犯下更多的罪刑，这显然是违背了刑罚的最初目的的。因此只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以取得意定的效果，除此之外的一切都是多余而蛮横不公正的。
贝卡利亚对刑罚人道化的表述非常丰富：反对传统刑罚的报应观，只有当社会契约遭到破坏、公共利益受损时，才有防止、适用刑罚的必要，并且刑罚的强度只要能使犯罪的既得利益丧失即可。反对重刑酷刑，他说道：“即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已??同时，严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。”禁止刑讯逼供，贝卡利亚认为只有“强权”才会进行刑讯逼供，法官不能在罪与非罪尚有疑问时对公民科处刑罚，并且刑讯逼供所得出的并非就是真相。反对有罪推定，贝卡利亚认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。”11只要还不能断定他已910贝卡利亚著;黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社,2005.1.52
贝卡利亚著;黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社,2005.1.13-14
1110
经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的保护。
贝卡利亚特别强调君主的统治之下需要仁慈和宽恕，但是“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。”12这让我想到老师在课上讲到的法律与道德的关系问题。老师也特别提到法律道德应该体现在立法阶段，而不应在司法阶段，否则容易造成滥权，尤其是刑法领域。我想这和贝卡利亚所言的仁慈在刑法领域的体现大抵是一个道理吧。
四、废除死刑
关于刑法的人道化，贝卡利亚提出了关于死刑废除的问题，而他也是西方历史上首次提出死刑废止论的人。他认为废除死刑有如下几个原因：○1首先，他认为死刑的威吓作用是多余的，只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以发挥作用。○2其次，死刑容易引起旁观者对受刑人的怜悯，成为一种表演。同时死刑的影响是暂时的，而“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”13○3此外，司法错误是难以避免的，而死刑的适用就使司法错误成为无可挽回的。○4最后，犯罪是缺乏人道主义情感，心灵残酷的人犯下的暴行，而死刑以暴行镇压暴行，会造成暴行的恶性循环。
我个人是比较不赞成死刑废止论的。○1首先，死亡所带给人心灵上的威慑力绝对是任何其他刑罚所无法比拟的。根据罪刑相适应原则，一个人所犯的罪行要与他所接受的刑罚相适应。死刑作为刑罚中的最高刑，与之相对应的必然是人类行为中最为恶劣，社会危害性最大的犯罪行为。如若废除死刑，那么就会出现行为人实施的犯罪行为所带来的利益大于其将会遭受的刑罚恶果，对于一件“不赔本”的事情，其发生的可能性就必然会有所增加。同时，自古以来“杀人偿命，欠债还钱”天经地义。如若废除死刑，私人复仇必然会增多，将会给社会造成更大的危害。○2其次，我并不认为死刑的影响是暂时的，死刑处决了罪犯，但其消12
13贝卡利亚著;黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社,2005.1.73
篇四：刑法的基本立场读后感
《刑法的基本立场》读后感——
行为人刑法还是行为刑法
刑法的基本立场一书是张明楷老师的著作，作者的目的旨在与阐述刑事古典学派与刑事近代学派之间的学术争论。《刑法的基本立场》以旧派与新派之争作为理论展开的主线,围绕着新旧两派基本理论立场的不同展开争论，具体在犯罪论、构成要件论、违法性论、未遂论、共犯论、刑罚论中分别予以展开介绍其对立观点及实质，并阐释了自己基本立场。其基本立场之争既是行为人刑法与行为刑法之争。
在大陆刑法理论中素有旧派、新派之争,更详细的分,旧派又可分为前期旧派与后期旧派。各个学派理论的提出与建立都有其深刻的社会原因与历史背景,这导致了各学派在理解刑法问题,阐释刑法理论的立足点存在根本的差异。即究竟是以行为还是以行为人的危险性格作为认定刑事责任的基础。同时,正是由于其在立足点存在的根本差异,导致了旧派与新派在刑法各个具体理论领域上的对立,如结果无价值论与行为无价值论的对立、客观的未遂犯论与主观的未遂犯论的对立、报应刑论与教育刑论的对立,同时也导致了各个学派在面对具体案例得出的不同结论上的分歧。
我国刑法学界在理论上并未形成学派之争,刑法理论的分歧与争鸣往往局限于“就事论事的探讨”或是“简单的资料堆积”,而没有上升到对刑法最基本问题认识的层面上探讨,理论研究无法上升到更深的境界,无法摆脱单纯的国外学习刑法理论的境地,无法进行刑法理论的创新与发展。张明楷老师旨在通过对学派之争的观点进行论述，力求在我国形成学派之争的风气，通过学派之争，促进学术的进步。同时张明楷老师深刻阐释自己刑法理论上的基本立场(客观主义)及具体理论观点。即，法益侵害说,实质的解释论,行为无价值论,客观的未遂论,部分犯罪共同说,并合主义等等的法学论著。
本书共分八个章节。第一章是对大陆法系刑法学中历史上曾经出现过的学派之争作了简要介绍，通过对新派、旧派的观点进行归类整理，并在次基础上分析中国刑法学理论的现状。作者指出中国现在存在几大怪现象。即，调和新旧两派比采纳其中一种学说时髦；认定被告人无罪比认定被告人有最时髦；重视形式合理性比重视实质合理性时髦；批判刑法比解释刑法时髦；寻求新热点比研究旧问题时髦。
第二章通过对旧派与新派在犯罪论方面的争论，指出其实质就是主观主义和客观主义的争论。通过对两种观点的论述，作者指出我国正在向客观主义倾斜，作者联系我国刑法典的规定，列举我国正在向(转自：wWw.zUOwenzHoukan.com 作文 周刊:刑法读后感)客观主义倾斜的理由及向客观主义倾斜的好处。向客观主义倾斜的时代背景：个人本位代替社会本位；权利本位代替义务本位；自由主义刑法观代替工具主义刑法观。正是基于这样的背景，客观主义的立场存在以下优势：有利于发挥刑法的三个机能（行为规制机能；法益保护机能；自由保障机能）实现刑法的三个理念（正义、合目的性、法的安定性）；有利于保护个人利益与社会利益；有利于合理对待犯罪化和非犯罪化；有利于区分刑法和道德（法律的外向性，道德的内向性）；有利于处理刑事立法和刑事司法。
第三章具体探讨了大陆法系国家中目前在犯罪构成要件的解释上所存在的两种倾向，即形式解释论和实质解释论。作者指出我国坚持实质解释的理由：行为符合犯罪构成是认定行为成立犯罪的根据。我国在犯罪构成之外不存在独立的违法性与有责性的判断；大陆法系国家，犯罪的本质是法益侵害，构成要件的符合性与违法性就是形式解释与实质解释之间的关系。
第四章探讨了违法性的存在根据，是坚持结果无价值论还是坚持行为无价值论。通过对结果无价值论和行为无价值论的评析，得出我国是结果无价值论的立场。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所做的否定评价，称为结果无价值；违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果。对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价，称为
行为无价值。违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性。结合我国刑法典，可以看出现行刑法不像旧刑法重视主观目的，且犯罪构成要件明确，突出对犯罪结果的规定；较少地规定抽象危险犯；对影响法定刑升格的因素做了具体规定。以上足以表明我国刑法是在结果无价值的立场。
第五章则从未遂犯论的各种学说差异进行评析，认为刑法理论应当根据实质的观点——法益侵害说界定实行行为和认定着手，摒弃形式主义和主观主义的观点，第六章则以犯罪共同说和行为共同说展开对共犯论思考，并提倡犯罪共同说。第七章研究共犯从属性和共犯独立性，批判了教唆犯教唆犯二重说以及教唆犯独立说，第八章讨论了刑罚的基本理念，也就是刑罚的正当根据以及量刑原则和刑罚轻重的问题。
本书作者站在客观主义的犯罪论立场。在对向主观主义倾斜的旧刑法所存在的缺陷进行批判对向客观主义倾斜的刑法学加以肯定。在犯罪成立的认定上，到底应当看重客观要素还是主观要素，在持续的争论中没有答案。从近现代刑法坚持的罪刑法定原则、责任原理和行为原理的基本立场来看应当考虑客观要素的客观主义的见解。但是坚持客观主义的刑法立场并不是一个口号或者提出一个见解就能解决问题的，因为，客观主义或者主观主义的见解并不是彻头彻尾地提倡某一方面的因素，而实际上是客观和主观的融合，正如陈兴良学者所说：没有绝对的犯罪一元论体系，现行的一元论是实质的二元论。在我国表现为“主客观相一致”的犯罪论立场。
其实，无论本书的作者在违法性根据上坚持结果无价值，抑或是在犯罪成立的认定上坚持客观主义，又或者是在刑法的解释上坚持实质解释，都可以看成是站在行为人的立场还是站在行为的立场，由此展开的争论是行为人刑法与行为刑法的争论。行为刑法是刑事古典学派的基本观点，其在反对封建刑法的基础之上产生，以正义、公平作为刑法的价值追求，是与当时的时代背景相适应的，具有一定的进步意义。但是随着社会的进步和发达，犯罪数量和犯罪类型的增加，使得犯罪得不到有效的控制，刑事近代学派应运而生。刑事近代学以秩序作为刑法的价值追求，提出邪恶的不是行为，而是行为人邪恶的内心，故新派把目光转向对行为人的关注上，与此遥相呼应的是日本团藤重光、大塚仁等把目光放在行为人的人格上，随后人格刑法学的建立以及人格责任论和人格行为论等相关理论的发展。
篇五：刑法的私塾读后感
在案例中思考
——《刑法的私塾》读后感
这是一本采用对话体的形式，原汁原味地真实回放刑法讨论会的现场的书，阅读本书如同亲临张明楷老师与学生的讨论会，跟着张明楷老师一起学刑法，学习庖丁解牛般地剖析和处理疑难案例。
诚然，案例分析是法学学习不可或缺的一部分，从案例中分析正当防卫与紧急避险的区别，从案例中分析因果关系和客观归责，显然比纯理论的分析更引人思考。笔者看完张老师与学生关于这两部分内容的讨论之后，就此衍生了一个案例，希望就这一案例谈谈关于自己对这两部分内容的浅见。
案例：A与B是登山攀岩的好友，某日二人在深山登山攀岩时，由于钢钉脱落而导致以同一绳索上下绑在一起的A与B吊在悬崖半空中。当时该绳索已经无法同时撑住A、B两人的重量，因此A为了要保住自己的性命准备拿刀割断下方的绳索，B大叫救命。此时，猎人甲（领有合法猎枪执照）从对面的山头走过，立即拿起猎枪朝A开了一枪，结果A中枪身亡，B也因受到枪声的惊吓而放手，致使自己坠崖身亡。问甲的责任？
讨论甲对A死亡是否应负的责任，是一个较为复杂的问题，首先需要对A 的行为进行讨论：若认为A成立紧急避险，则需要进一步判断A的行为是否属于合法行为。若是，那么甲对A构成假想防卫①，应对A的死亡负责，成立过失致人死亡罪；若不是，则对于不法行为，甲可以进行正当防卫。若认为A 不成立紧急避险，则A的行为毫无疑问是不法行为，甲对A可以进行正当防卫。
至于甲是否对B的死亡负责，则须确认甲的行为与B的死亡结果是否存在因果关系。或者也可以直接采用客观归责说。
首先，需要对A的行为进行讨论， A为了自身的生命权益免受正在发生的危险，不得已损害B的生命权益，采取了割断下方绳子的行为，是否属于紧急避险？
紧急避险的成立须满足五个条件：（1）必须发生了现实的危险；（2）必须是正在发生的危险；（3）必须出于不得已损害另一法益；（4）必须出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的；（5）必须没有超过必要限度造成不应有的损害。A在深山登山攀岩时因钢钉脱落而吊在悬崖半空中，绳索已经无法同时撑住两人的重量，属于正在发生现实的危险，为了要保住自己的性命，而不得已须损害B的生命权益。这里存在争论的是，保护的法益（A的生命）与牺牲的法益（B的生命）具有同等的价值时，应如何处理？这个探讨实际上已经跨越了紧急避险是否成立的范畴，而是在讨论紧急避险的本质。
关于这点，国内外刑法学中，存在着不同的见解：
二分说是战后占德国主流的观点，代表者主要有李斯特、阿里斯多德，该说也被称为“区别理论”，即对紧急避险进行科学研究必须从这样的认识出发，即在紧急情况下为挽救受法律保护的利益具有不同的意义，在某些场合，是违法阻却事由，在有些场合，是责任阻却事由。该理论也在德国立法中得到了体现，《德国刑法典》在三十四条和三十五条中分别对正当化的紧急避险和免责的紧急避险做出了规定。两分说具体又可以分为以违法阻却为基础的①假想防卫，又称误想防卫或错觉防卫，我国通说认为，其是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，错误地进行防卫，造成他人无辜损害的情形。通说认为其主要有三个要件，一是不法侵害并不存在而行为人假想了不法侵害的存在，二是行为人要具有防卫意图，三是行为人实施了所谓的防卫行为，并给无辜的人造成了一定的损害。
二分说和以责任阻却为基础的二分说。
（1）以违法阻却为基础的二分说
当两种法益的大小具有可比性时，为了保全较大的利益而牺牲较小的利益的紧急避险行为，是违法阻却事由；而当所要保护的法益与受到侵害的法益的价值之间价值相等时（法益价值的大小难以比较时视为价值相等），则是责任阻却事由。其原因在于，当法益大小是同样的，或大小的比较不可能时，行为人就没有理由主张自己的利益具有优越性，因此避险行为虽然没有责任但却不能成为违法阻却事由。②
（2）以责任阻却说为主的二分说
这种二分说认为，紧急避险行为原则上不是适法行为，只是由于没有实施合法行为的期待可能性而阻却其承担刑事责任；但是某些情况下，如互相冲突的两个法益之间价值相差悬殊的时候，它也会例外地成为违法阻却事由。赞成此学说的有德国学者梭尔以及日本学者森下忠等。如森下忠认为，因为紧急避险行为侵害的是无辜第三人的合法利益，所以原则上讲是违法的，然而由于行为人无期待可能性的缘故，因而阻却其责任。但是在相冲突的两个法益之间有显著的价值之差时，为了维护明显较大的法益而损害较小法益的紧急避险行为，例外地成为阻却其违法性的事由。为什么为了保护显著的利益的避险行为被认为是适法的？原因在于在其限度内“优越利益原则”的妥当性为国民观念所肯定。③
在日本、台湾和中国大陆的通说并不区分阻却违法还是阻却责任，一概认为正当防卫、紧急避险行为属于违法阻却行为。但是紧急避险和正当防卫不同，其所侵害的是完全无辜的第三者的合法利益，因此需要严格限定避险的范围，超出紧急避险范围的行为即被认为是不法行为，需要承担相应的责任。因此，在牺牲利益和保全利益价值同等，或者根本就无法进行衡量时，如何选择就成为其中的难点，亦成为该行为是否合法的关键。我国通说坚持，刑法决不允许以牺牲他人生命来保全自己的生命，不允许为保全局部、较小的利益去牺牲整体、较大的利益。④
近年来，“不超过且必要说”作为近年来的有力学说，主要以零损害理论和期待可能性理论为依据。零损害理论从法益比较衡量的角度来看，保护法益和牺牲法益等价，就意味着二者之间的冲突结果为“0”。既然是“0”，就意味着没有出现必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果。期待可能性理论认为在危急状态之下避险人是不可能会放弃任何能够让生存目的得以实现的方式，哪怕是以他人的生命为代价，哪怕是获救之后也难免法律的残酷制裁，因此对避险人实施合法行为没有期待可能性。但是该学说旨在论证紧急避险的成立条件，且并不一概认为紧急避险属于违法阻却行为。
相关案例有很多，我国80年代的“女干部换床案”⑤就是典型，古希腊哲学家卡纳安德斯也曾经提出过一个有名的所谓“卡纳安德斯之板”的假说⑥，另外一个例子就是美国法学②
③马克昌：《比较刑法原理一外国刑法学总论》，武汉大学出版社2001年版，第343页。 田宏杰：《正当行为论》，中国检察出版社2004年版，第316页。
④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第801页。
⑤上世纪80年代，一个农村女干部骑着自行车下乡，返程中路遇劫匪抢劫，在争斗中女干部将劫匪打晕后夺过自行车车逃走。由于慌不择路逃进附近村庄一户人家求宿，受到该户户主母女二人的收留。由于见天色已晚，老太太便安排女干部与其女儿同睡。深夜劫匪回家，竟发现女干部的自行车停在自己家中，就问其母缘故，这才发现女干部原来误投宿进自己家中。劫匪就想杀人灭口，在与其母在窗前商议时，被未睡熟的女干部惊觉，于是女干部悄悄与劫匪之妹交换了睡觉的位置，后劫匪在黑暗中摸进房间，误认女干部睡觉的位置拿刀乱刺，将其妹刺死后逃走，后女干部起身逃脱报警将歹徒抓获。
⑥“卡纳安德斯之板”假说也叫“船板”假说，卡纳安德斯假设：在一首船沉没之后，两个幸存的两人争夺一块只能承载一人的船板以求逃生，这种情况下，无非只会出现四种情形：一是其中一人舍己为人，自愿放弃船板而让他人获救；二是其中一人舍人为己，将对方推开使自己获救；三是二人一起放弃船板，两人同时死亡；四是二人发生争夺，但是都没有抢到，结果一同沉没。其中第三、四种情形是最坏的结果，第一种情况的发生则需要建立在人们髙尚的道德基础之上。而如果将第二种情况——即抢夺他人求生机会的行为，视为犯罪的话，那岂不就等于是强制要求人们选择第一种情形——放弃自己的生命去保全他人，这
家彼得·萨伯所提出的著名的虚拟案例“洞穴奇案”⑦。
笔者比较赞同在牺牲利益和保全利益价值同等，或者无法进行衡量时，将紧急避险行为的违法性和有责性进行区分，认为此时的紧急避险行为虽然不是合法行为，但行为人不应承担责任，即承认阻却责任的紧急避险。认为此时的紧急避险不是合法行为的理由在于生命的不可衡量性和生命衡量旳主观性，而阻却责任的正当化根据就是没有期待可能性。人的生命的价值对于他自身来说是至高无上的，因此很难强制人们接受为了保全其他社会价值利益而牺牲某个个体生命的做法，即使这种牺牲所带来的社会价值利益是无比崇高，那也以不违背个体自身意愿为限。当然，如果是两个同等财产法益的比较，即使是等价的，也可能算作违法的紧急避险。其原因倒可以用零损害理论来解释，此时，行为造成的法益损害，充其量只是零。就像西田典之教授说的那样，正是因为从社会整体利益去考虑，才设置紧急避险这个制度。零比零或者一比一的时候，从社会整体利益的角度考虑，不就等于没有法益侵害吗？但是，值得注意的是，这里的同等法益并不包括人的生命法益。因此，本案中，A为了自己的生命安全而割断绳索使B坠亡的行为符合紧急避险的成立条件。但A的紧急避险行为属于不法行为，他人可以对该不法行为进行正当防卫。因此，甲为了B的人身安全免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人A造成损害的方法，制止了不法侵害，成立正当防卫。正当防卫的必要限度远大于紧急避险，所以这里无须讨论防卫过当的问题，甲的行为属于合法行为。
至于对于B 的死亡，根据第一种思路，先判断甲的行为与B的死亡之间是否存在因果关系。甲开枪射杀绳索上端的，致使绳索下端的B受到了惊吓而放开了绳索，虽然造成B死亡的结果介入了B 的异常行为，但考虑到B因听到枪击声的惊恐心理、长时间挂在绳索下方的紧绷的神经，其介入行为仍然具有通常性，应当肯定因果关系。例如，数个被告人追杀被害人，被害人无路可逃跳入水库溺死，或者逃入高速公路被车撞死，都应当肯定追杀行为与死亡结果之间存在因果关系。再如，甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后坠崖身亡，甲的行为与乙的死亡之间也具有因果关系。
肯定因果关系之后，接下来的问题就在于正当防卫行为导致第三人伤亡时应当如何处理？对此，刑法理论上主要存在两种不同的观点⑧：（1）正当防卫行为人成立紧急避险。因为行为人的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关第三者或被害人的反击，完全符合紧急避险的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将正当防卫行为一概认定为紧急避险也有疑问。（2）成立假想防卫。因为第三人或被害人没有实施不法侵害，但正当防卫人的防卫行为导致了第三人或被害人的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。
笔者认为，从理论上讲，无辜第三人只有义务容忍对其生活方式所造成的暂时性损害，而无须承受自身自由权利的重大损失。换言之，无辜第三人面对正当防卫时，只要求牺牲其一定程度的财产法益、有限的自由权益，或者至多承受较轻程度的身体伤害，其没有义务承受对自己生命的损害或者对自己身体法益的严重侵犯。本案中，甲为了B的利益而对A作出正当防卫，结果该行为导致了B的死亡，若认为B对该行为有容忍义务，确实无法令人 样的选择等于是将法律建立在人性的崇高基础之上，卡纳安德斯认为这样的法律类似于空中楼阁，比较缺乏现实基础而难以实现。
⑦洞穴奇案：五名同伴结伴出游，在洞穴探险时不幸遇到了塌方受困在山洞里。过了十多天后，他们通过无线电与外界救援者取得了联络，但是却被告知需要再有十多天才能获救；同时医生也告诉他们在没有食物的情况下他们很难活到获救的时刻。这时有人提议大家杀死一个人，然后靠吃他的尸体来维持生命，直至获救。但是在大家同意之后，第一个提议者又表示要撤回提议，要求继续等待，然而其他人却都坚持实施这个提议。最后大家约定通过投散子来决定吃掉哪个人，第一个提议者拒绝掷骰子，但是其他人替代他掷，结果第一个提议者被选中，终于被其他人杀死吃掉，剩下的人依靠吃他的尸体撑到了获救。获救之后的四人也立刻因杀人行为被逮捕，公众对四人的行为的性质发生了较大的争议，到底是紧急避险的正当行为，还是故意杀人的犯罪行为引发了社会各界的广泛争议，而对四人的审判以及不同大法官的判词就构成了“洞穴奇案”。
⑧张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第164页。
接受。但问题是，甲的行为与B的死亡之间虽然存在因果关系，但甲既没有主观上的故意，也没有过失。就疏忽大意的过失而言，行为人缺乏预见可能性（不能预见）时，刑法就不能期待其预见（不应当预见），因而不能成立过失犯；就过于自信的过失而言，行为人预见自己的行为会发生法益侵害结果时，如果他不可能避免结果发生，就不能期待其避免结果（与不作为犯存在交叉与重合）。只有当行为人预见了法益侵害结果，能够放弃该行为或者采取有效措施避免结果时，刑法才期待他放弃该行为或者采取有效措施，进而肯定过失犯的成立。⑨本案中，甲可以预见B的惊恐，甚至可能预见B因惊恐而放手坠崖的行为，但甲无法避免B坠崖结果的发生，或者说，甲能预见到自己开枪，B有可能坠崖；但甲更能预见到自己若不开枪，B一定会坠崖的事实。因此，甲不需要对B的死亡承担责任。
若根据第二种思路，则不需要考虑猎人甲的行为与B死亡之间的因果关系，而直接考虑甲是否应对B的死亡承担责任。客观归责具有以下三个基本规则：即制造法所不容许的风险、实现法所不容许的风险，以及结果没有超出构成要件的保护范围。这里需要重点讨论的是甲的行为是否制造了法所不容许的风险。
法所禁止的仅仅是不被允许的风险，因此要对一定的风险到底是法所允许还是法所不允许进行认定。与故意犯罪不同，在过失犯罪中一种风险是否被法所允许，关键还是在于行为人是否尽到了一定的注意义务，也就是是否具有过失行为本身。如果尽到了一定的注意义务，即使风险发生也不能归责于行为人；反之，在没有遵守注意义务的情况下造成的风险，就是法所不允许的风险，应予归责。本案中，需要判断的是猎人甲是否尽到了一定的注意义务。笔者认为，猎人甲在朝A开枪时明知B悬挂于A的下方，应该能预见到自己的行为可能导致B的惊恐和因惊恐而采取的过激的行为，但是若甲不开枪，B就会因为A割断绳索而死亡，也就是说此时甲不可能避免结果的发生（B因为A割断绳子而摔死或可能因受到甲的枪声惊吓而放手坠崖），因此，这里我们不能期待甲采取其他有效措施避免结果的发生，甲不存在过失。
这里我们还需要注意所谓的假定的因果关系。假定的因果关系，是指存在一个代替性行为人，假如行为人不实施某一法律所禁止或处罚的行为，他人也会合法或者非法地实施该行为。存在这种假定的因果关系，是否排斥对行为人的客观归责呢？罗克辛认为，一种对违法行为构成完成的归责，是不能就这样被排除的，因为一个代替性行为人已经准备好了，他在实施行为人停止行为的时候，就要接管这个构成行为（接管原则）。因此，罗克辛得出以下结论：法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令。⑩在假定的因果关系中，代替性行为人的行为既可以是合法的，也可以是非法的，但都不能排除原行为人的客观归责。通常举的例子是：在死刑执行时，甲以私人身份撞开了死刑执行官，自己充当死刑执行官并且在他的位置上开动了电椅，将死刑犯乙杀死。在这种情况下，不能以如果甲不杀乙，反正乙也要被执行死刑而排除甲的客观归责。因为虽然乙被判处死刑，但法律只授权死刑执行官对乙执行死刑，甲剥杀乙的生命仍然是非法的，属于杀人行为。本案中，也许会有人辩驳，不能因为即使没有甲的行为，B也会坠崖身亡的假定因果过程而否认甲的责任，但是罗克辛在得出此结论时的前提是，行为人所实施的是一个法律所禁止的行为。而本案中，甲的行为并不为法律所禁止，因为甲既没有故意，也不存在过失，既没有疏忽大意的过失，也没有过于自信的过失。
更何况法律亦不该强人所难，若甲发现该情况后视若无睹、径直走开，可能会被追究其不作为的责任，若甲欲救助B，则唯一的选择就是对A开枪，导致B的死亡是甲所不能控制的，此时若追究甲责任，那甲究竟该如何自处？若最终的结果是甲应被追究责任，法律是否在引导一种见危不救的社会观念？ ⑨
⑩张明楷：《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1期。 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第249页。
篇六：肖临骏：刑法价值----《本体刑法学》读书笔记
作为一名从事刑事检察业务的检察官，关心刑法价值是应有之义。刑法价值何在？读罢陈兴良教授所著《本体刑法学》刑法价值一章，陈兴良教授认为刑法价值体现在公正性、谦抑性、人道性。[1]读罢该章，笔者若有所思，特写读书笔记如下：
其一，刑法的公正性。
陈兴良教授认为，刑法的公正性可阐述为正当性、公平性、平等性。笔者认为，刑法的正当性不限于统治阶级意志的体现，刑法的正当性最初起源于“报应说”，例如杀人偿命、欠债还钱是民间所认自然之公理。斯蒂芬指出：“刑法调整制裁，并为报复欲望提供一种合法的满足。刑法支持报复欲望正如婚姻之于性欲的关系。”[2]黑格尔认为，刑法的正当性来自于法的自我实现，是法的自我运动的必然结果。[3] 笔者认为，“徒法不足以自行”，报应说不足以解释非自然法状态下的触犯公权力法益所受刑事制裁之问题，法的自我实现不足以解释法的权力来源之问题。笔者以为，刑法的正当性亦应建立在国家秩序赖以运行的基础之上，即经由立法机关依据合法程序制定，并以国家机器为暴力工具，确认刑法的正当性并得以执行。
刑法的公平性体现在刑罚分配原则，刑法的平等性则是对政治平等的一种确认，换言之，平等性是古今中外有志之士所追求的一种应然政治状态。《论语.季氏》第十六篇提到：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”。就此而言，公平性与平等性，是一枚硬币的双面，不公平则不平等，不平等则不公平，核心在一个“平”上。只要刑法“平”如水，则刑法定会深植民心，具有长久的生命力。
其二，刑法的谦抑性。
陈兴良教授认为刑法的谦抑性可阐述为刑法的紧缩性、补充性、经济性。笔者认为，古代的中国是诸法合一的，即便新中国建立后，在文革时期，刑事的触角依然可以延伸到诸多领域，社会的诸多矛盾亦以刑事手段加以解决。随着时代进步，公权力进一步收缩，公民个人权利进一步得到扩充，与之相适应，刑法的调整范围进一步收缩。刑法的紧缩性与补充性互为因果。刑法的紧缩性导致了其他部门法的扩充，其他部门法的制裁力量需要刑法作为后盾。卢梭指出：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁。”[4]深刻揭示了刑法在法律体系中的特殊地位。
刑法固然严厉，亦须注意其经济性。犯罪率与时机的价值和刑罚的可能性、严重性成反比。这就需要我们在刑事司法中注重刑法的经济性。例如，取保候审、监视居住能否足以遏制犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性；拘役、管制、缓刑等非拘禁刑能否足以监管罪犯，确保非监禁刑得以执行；社区矫正等帮教措施能否阻遏刑满释放人员重新犯罪。认真审视刑法的谦抑性，既应注重保障每一个涉罪者的人身权利，亦应斟酌国家的秩序与公民权利之间的平衡点。
其三，刑法的人道性。
陈兴良教授认为，刑法的人道性可以阐述为刑法的宽容性，轻缓性、道义性。应该说，在专制政权内是不存在宽容、轻缓的，其统治手段是恐怖。孟德斯鸠指出：“在专制的国家里，绝无所谓调节、限制、和解、条件、商谈、谏诤这些东西，完全没有相等的或更好的东西可
以向人建议，人就是一个生物服从另一个发出意志的生物罢了。在那里，人们不得不把坏的命运归咎于命运之无常，也不得不表示对将来厄运的畏惧。在那里，人的命运和牲畜一样，就是本能、服从与惩罚。[5] 笔者以为，专制政权中刑法的不人道，既体现在刑罚的量刑方面，也体现在刑罚的执行方面。量刑方面，以秦律为例，秦简《法律答问》共一百八十七条，其中单是“盗法”就有四十余条，而且量刑极重。如规定士伍盗窃，其赃值一百一十钱，就应“黥为城旦”。公室祭祀未毕，其祭品被盗，盗者最轻也要“耐为隶臣”。甚至规定：盗采人桑叶，赃不盈一钱，也要“赀徭三旬”。在刑罚执行方面，古代中国可谓独步全球，诸如剥皮，腰斩，车裂，俱五刑，凌迟，缢首，烹煮等，无不令人毛骨悚然。随着社会的进步，刑法的量刑理应宽容轻缓、刑罚的执行理应人道。当然，刑法的谦抑性必须与我国目前的国情相适应，有时二者会出现矛盾，例如死刑的存废之争，我国现行刑法规定了死刑作为刑种之一，固然不符合谦抑性的理念，但死刑的存在，不仅体现了刑法的正当性，使犯罪分子受到应有惩罚，亦在客观上震慑了潜在的犯罪分子，在一定程度上稳定了现行社会秩序。
总之，刑法的价值绝非处于静止状态，而是处于一种辩证的渐进状态，与彼时的社会生产力水平相互制衡或促进，蹒跚行于螺旋式进步的轨迹。
篇七：读《犯罪与刑罚》有感
读《犯罪与刑罚》有感
——法142-2 王慧娴 201452502203
最开始要读一本与刑事诉讼有关的书并且需要完成一篇3000字的读书感的时候，我觉得这真是一项艰巨的任务。而后，我开始纠结手头《犯罪与刑罚》这本书“是不是与刑事诉讼有关”，纠结一番，犯罪与刑罚不正是贯彻在刑事诉讼的整个过程中吗？
该书的作者是意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚，全书给我的第一感觉就是划分细致，娓娓道来，不似日常接触的理论课本那样厚重无味。每个章节围绕一个小论点，但是初读却不认为很容易理解，读的是翻译过来的中文版本，往往有着翻译逻辑和语序的因素，或多或少地阻挡着我理解作者最初的意思，于是顺手买下一本英文原版待日后品读。鉴于时间原因，没有太细致地去研究，有的篇章往往需要重复读上好几遍才理解。
一、本书的创作背景
本书创作于1764年，当时欧洲正处于革命前夜，启蒙运动蓬勃开展。与产生了闻名于世的启蒙思想家伏尔泰、狄德罗、卢梭、孟德斯鸠的法国相比，意大利在思想文化上相对落后一些。而且，意大利尚未完成统一，宗教和保守势力依然十分强大。但是，宗教、人类自然法则已被严重扭曲，旧刑事制度的蒙昧主义本质已经深刻暴露出来，在罗马法的国家至上主义、日耳曼法的报复主义和教会法的道义责任论紧密联系成一体的情况下，刑事领域的擅断主义、酷刑威吓主义和对违背宗教道德规范行为的迫害，发展到了极致。
二、本书带给我的初步思考
关于法律队伍建设：
人们往往把最重要的调整工作委弃给平庸的谨慎和个别人的裁量，引言中第一句这样写道，权力掌握在少数人手中，但法律保护的却是多数人的利益。
平庸的头脑不习惯分析事物，而习惯于根据传统而不是根据考察来接受强烈的印象。在广大的中国农村地区，当遇到纠纷，人们往往不是寻求法律帮助，而是当地习俗解决问题，这在苏力先生的《法治及其本土资源中》也有所提及。这就更加凸显法治队伍建设中要注重从业人员的素质与能力，从而保障普通公民的合法权益。
作者认为优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是通过选举产生的陪审官，以免落入知识的谬误之中。
刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。只有法律才能为犯罪规定刑罚。
关于刑罚：
刑罚具有易感触的力量使人们足以抗衡违反普遍利益的强烈私欲并接受稳定的品行准则。公正是把单个利益联系在一起的必要纽带，刑罚超过了必要限度，它本质上就是不公正的。因此惩罚权以维护对公共利益的集存，防范个人的践踏为必要限度。道德的政治以人类感情为基础才能建立起持久的优势。如果说社会的各个成员都受到社会的约束的话，该社会通过实质上是互尽义务的契约，也同各个成员联系在一起。
犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就要求刑罚与犯罪相对称。
作者主张：衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。以犯罪时所怀有的意图作为衡量犯罪的标尺，这依据的是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而且这些东西随思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。
刑罚的及时性：惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系越突出，越持续。因而人们很自然地把犯罪看做起因，把刑罚看做不可缺少的必然结果。
对于犯罪最强有力的约束力，不是刑法的严酷性，而是刑罚的必定性。只要刑法的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑法的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。
一种对于人性来说是过分凶残的场面，只能是一种暂时的狂暴，绝不会成为稳定的法律体系。如果法律真的很残酷，那么它或者必须改革，或者导致犯罪不受处罚。
三、书中的刑事诉讼法思想
再往后细读发现，该书同样包含大量刑事诉讼法思想，主要体现在第六至十三章以及第二十二和四十二章等章节内容中。其所包含的无罪推定、逮捕羁押法定、陪审制度、审判公开、证人作证、公开控告、反对刑讯逼供等刑事诉讼思想，对当时以至后世刑事诉讼理论和
实践产生了重大且深远的影响。
刑讯是作者在本书中重点讨论的刑事诉讼问题，其中的无罪推定原则更是对现代刑法最重要的贡献之一。
关于无罪推定原则：
书中第16章（37页）提到：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”，此处的“无罪推定原则”在当时引起了强烈的反响，因为它突破了长久以来疑罪从有的刑事理念。作者的先见对当今“疑罪从无”的刑事理念做出了巨大贡献，保障了更多人的利益。就像作者说的那样“只要还不能断定他已经犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。
关于反对刑讯逼供：
在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。“想让痛苦成为真相的试金石，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度”，多么形象，同时也告诉我们一个道理，用刑讯来决定一个人有罪与否，这种方法能保证强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。这更像是野蛮人的做法。
刑罚的政治目的是对其他人的威慑。重要的是不要让任何显露的罪犯逍遥法外，而没必要去揭露谁犯有湮没无闻的罪行。当恶果已成为无可挽回的事实之后，只是为了不使他人产生犯罪不受惩罚的幻想，才能由政治社会对之科处刑罚。
“为了迫使罪犯交代罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱”这三个刑讯逼供的理由，作者做了详尽
的论述。
刑讯必然会造成这样一个奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷:他或者承认犯罪接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦最终被无罪释放后，他就将较重的刑罚变成了较轻的刑罚。所以无辜者只能更倒霉，罪犯则占到了便宜。
无辜者被屈打成招的事例在各国各个时期都不胜枚举，再次便不再浪费笔墨来论述了。
四、死刑复核程序思考
最近在微信中看到“林森浩故意杀人案死刑复核裁定书”，进而想要稍作论述。
死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所进行的特别审判程序。它具有如下特点;
1. 适用对象具有单一性，即该程序只适用于判处死刑的案件，包括判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件，而不适用于其他案件。
2. 对于死刑案件的不可缺失性，即必须经过核准程序。
3. 诉讼程序具有特定性，即它是死刑案件的终结程序。死刑案件除了经过一审、二审程序之外，还必须经过死刑复核程序（最高人民法院的判决除外），经核准后死刑判决才能生效交付执行。
4. 程序启动具有主动性，与其他审判程序必须遵循不告不理原
篇八：《论犯罪与刑罚》读后感
《论犯罪与刑罚》读后感
勇气与睿智——品《论犯罪与刑罚》
2012级本科生张梁
《论犯罪与刑罚》绝对可称得上是一部既伟大又特别的著作；因提出了后世>刑法基本原则和制度理念而伟大，因言简意赅又理性超前而特别——这正是对勇气与睿智的完美诠释。
本书作者是意大利刑法学家切萨雷·贝卡利亚（1738—1794），其所处十八世纪的欧洲是一个'罪行擅断主义、酷刑威吓主义和对违背宗教道德规范的行为的迫害'的时代。随着启蒙运动如火如荼地进行，受'自由'、'平等'、'人权'影响的贝卡利亚便毅然决然地投身于'让（旧制度）蒙昧主义的本质暴露无遗，……阐发新的刑法原则'的活动中。
1764年，七万余字的《论犯罪与刑罚》横空出世，理性的思维、雄辩的文笔、严谨的逻辑，即使用现代的眼光，也依然难以想象如此短小的著述是如何震惊整个欧洲，如何彻底影响刑法理论的。启蒙运动领袖伏尔泰看罢此书曾说道：'这样一部著作必定能清除在众多国家的>法学理论中依然残存的野蛮内容。'功利主义代表人物边沁更是赞不绝口：'……进行了如此大量的有益探索，我们还能做点什么呢？——再不要偏离这条大道。'
贝卡利亚的刑法学说基本上由刑法哲学和刑事政策两部分组成。其中，最为影响深远并被后世津津乐道的，一是著名的刑法三大原则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则；二是极力主张废除死刑，认为死刑不是必需即非正义，其效果不如终身刑，且无可挽回。
《犯罪与刑罚》共由47章构成，每一章节既有独立的价值，同时又和其余篇章密不可分，共同构成了贝卡利亚传世伟大的刑法理论。 如第12章《刑罚的目的》，本章节不过二百字，却字字珠玑，一针见血地说出了刑罚的目的——'既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行';而是'阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙',仅此而已。
这种力量是不经意的，润物细无声的，但每次读到却都会被这朴实又理性的语言和理念所震撼。据说法国著名作家司汤达在写作《帕尔马修道院》的时候，经常通过阅读法国>民法典来寻找灵感；而细细品读《论犯罪与刑罚》，对于那些以天下为己任、追求自由和权利，却又茫然若失的人们来说，恰恰有这种豁然开朗、醍醐灌顶的彻悟之感。多么华丽的赞美也无法完全道出《论犯罪与刑罚》的价值，真正能够体悟到的，是每位用心去品读的人的造化；因为那完美的文字和伟大的思想背后，可以隐约感受到贝卡利亚对人权自由的渴望、冲破封建的勇略和引领未来的智慧。
篇九：《论犯罪与刑罚》读后感
《论犯罪与刑罚》读后感
石家庄学院 政法学院 13法学 刘央 20130202048
对于意大利法学家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》在我进大学之初已早有耳闻，可是直到这个暑假我才真正得以拜读。作为一本外文翻译而来的著作，在阅读上确实有一些困难，但是这也难以掩盖其阐述出的对法学的真知灼见。全书不过六万余字，但是它却对法学，尤其是刑法学进行了异常深刻的阐释。依我之见，每一个法学人，趣的在进入这个学科之前，法学以及法理学有极大地帮助。
谈到犯罪就不可避免的要说到刑罚，犯罪是刑罚的前提，互联系的。的观点，就构成了刑罚权。它归根结底都是来自于人民，巨大的权力，正是公民的私权利构成了国家的这一公权力，理的确弥足珍贵。
可是，即便是将自由交必须清晰明确，绝不能有含混不清的地方。的确，但是它却极具非凡的逻辑性，我期待有一天中国能如贝卡利亚的期待一样，即便是一个目不识丁的人听了律
之前的我一直认为刑罚只是为了惩治罪犯而却忽略了从群体之中看待这个问题。其而是为了防止犯罪的再次发生，另外，因为无论如何处罚都不能去弥补已经造成的损失，为了达到刑罚的目的，刑罚应当与所犯罪行相均衡，不能够犯轻罪而处以重刑，同样也不能犯重罪而处以轻刑，应当严格遵守罪刑相适应的的原则。因此，刑罚的作用应当是预防犯罪，即从源头上防止犯罪的发生，而并不是事后去惩治罪犯。从这一方面讲，法律也需要有即时性，因为迟到的正义非正义。
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中还分别详细的阐述了关于刑罚中的证人，罪证和审判的形式，拷打等情况以及各种刑罚方式，它几乎包含了刑罚中的一切问题，为各国的刑法立法提供了异常详尽的原则指导。此外，它还非常简洁的描述出了法律的一般的定理，即“要使刑罚不成为一个人或许多人对个别公民的暴力行为；刑罚必须是公开的、即时的、必要的、在该种情况下可能判处的刑罚中最轻的、同所犯的罪相均衡的、在法律中有明文规定的。
”我觉得这一定理任何国家都应借鉴，并将其作为其立法指导。
然而，对于我这样一个初涉法学的学生来说，我对这本书的理解也就仅仅如此了，加上我对其他著作的阅读，我觉得法律可以由一件东西来比喻，那就是剑。法律就如同一把剑，剑由铸剑师打造却由剑客使用，正如法在立法者手中产生却由司法者执掌一样。此外，剑在匣中还好，剑一旦出鞘，必定要伤人，如同法律一般，不论是追求何种的公正，它必定会伤害一方当事人。另外法还有一种特性同剑一样，剑有两刃，同样法也有两刃，以法为兵，可以所向披靡，但是一旦稍有不慎，法也会毫不留情的劈向自己。法律如剑，谨慎使用才能物尽其用，否则便会产生遗憾。
我期待法律终究会真正成为一种消极的东西，只有将其触及他才会运转，正如贝氏所言“制止犯罪发生的一个最有效的手段，并不在于刑罚的残酷，而在于刑罚的不可避免”。我将会继续仔细研读贝氏的《论犯罪与刑罚》，我也将会继续在法学这条道路上一路向前，在法律的海洋里迈出自己一步步坚实的脚印。